Dr Marcelo Manhães de Almeida contribuiu na redação da 8ª edição da revista Opinião Jurídica. Na página 80, o dr escreveu um artigo sobre o processo de planejamento urbano, sob a ótica das restrições urbanísticas convencionais.
Confira abaixo o artigo na íntegra:
AS RESTRIÇÕES URBANÍSTICAS CONVENCIONAIS: OPORTUNIDADE PARA APROFUNDAR O SEU ENTENDIMENTO NO PROCESSO DE PLANEJAMENTO URBANO
As restrições urbanísticas convencionais são aquelas estabelecidas pelo loteador (empreendedor imobiliário) que visa engendrar uma lógica urbanística de ocupação do solo e com isso construir uma ambiência que dê à área objeto de parcelamento, uma configuração própria no que se refere a esse espaço urbano e também harmônica, se considerados, individualmente, entre si, os elementos construtivos a serem edificados nessa área.
Sob o ponto de vista legal, as restrições encontram previsão na legislação federal (destacadamente, a Lei 6766/1979, inciso II, parágrafo 2º do artigo 9º 1 e artigo 26 2 ) e nas legislações municipais (em São Paulo, desde a primeira lei de zoneamento, Lei nº 7805/1972, artigo 39, passando pela Lei 13.885/2004, artigo 247, até a atual Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo, Lei 16.402/2016, artigo 59).
Destacando a relevância de entendermos os aspectos individual e coletivo das restrições urbanísticas convencionais, assim nos ensina o Prof. Hely Lopes Meirelles 3 :
“Com essas restrições de caráter negocial, mas de finalidade nitidamente coletiva, os participantes devem estar em consonância com a legislação urbanística e asseguram ao bairro a privacidade residencial e as condições de conforto e harmonia estética previstas no plano de urbanização do loteamento. São restrições de ordem urbanística, e por isso atendem não só o interesse individual dos contratantes como ao de todos os moradores do bairro. Equiparam-se, assim, às estipulações em favor de terceiros, nas quais tanto os estipulantes como os beneficiários podem exigir o cumprimento do estipulado”
E em relação ao desatendimento às restrições convencionais, conclui:
“... o desatendimento das restrições urbanísticas do bairro lesa patrimonialmente toda a vizinhança, desvalorizando as propriedades pela supressão das vantagens previstas no loteamento e que atuaram como fator valorizante dos lotes adquiridos.”
No mesmo sentido, trazemos posição externada por Hamid Bdine e Hamid Bdine Neto 4 para quem:
“As restrições impostas pelos loteadores têm natureza “propter rem”, porque se submetem a elas todos aqueles que se tornem proprietários dos lotes, (Antonio Junqueira de Azevedo, restrições convencionais de loteamento – obrigações “propter rem” e suas condições de persistência” RT 741, Pg. 120). Os que desejam conhecer as restrições podem fazê-lo obtendo certidão de filiação da origem do lote e cópia do compromisso ou contrato-padrão.
Anotam Flaviano e João Baptista Galhardo que a natureza “propter rem” já não enseja controvérsia e as restrições “devem ser respeitadas não só pelo adquirente do lote como, também, seus sucessores a título universal e singular”
(Restrições Convencionais e Registro de Imóveis, em Direito Notarial e Registral – Homenagem às Varas de Registros Públicos da Comarca de São Paulo, Quartier Latin, Coordenadores Tânia Mara Ahualli e Marcelo Benacchio, 2016, págs. 381-401, p. 383).
As restrições urbanísticas convencionais devem (i) estar previstas no contrato padrão do respectivo loteamento/desmembramento arquivado perante o registro de imóveis e (ii) ser reproduzidas (ou ao menos, mencionada a sua existência) nas demais aquisições de modo a que, cumprindo o objetivo da publicidade dos atos, os sucessores possam ter conhecimento pleno de tais restrições.
Aliás, a reprodução das restrições na qualificação dos imóveis junto ao respectivo Registro Imobiliário se mostra ainda mais relevante diante da aplicação da Lei 13.097/2015 que traz o princípio da concentração dos atos na matrícula, especialmente em seu artigo 54 5 .
A publicidade das restrições urbanísticas convencionais decorrente da sua averbação na respectiva matrícula não transfere ao Sr. Oficial Registrador, a obrigação de fiscalizar a respectiva observância, conforme dispõe o item 191 do Capítulo XX da Normas de Serviço da Egrégia Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo que assim dispõe a respeito:
“Todas as restrições presentes no loteamento, impostas pelo loteador ou pelo Poder Público serão mencionadas no registro do loteamento. Não caberá ao oficial, porém, fiscalizar sua observância”.
Ao mesmo tempo que as restrições urbanísticas convencionais devem guardar relação e harmonia com as demais normas afeitas ao planejamento urbano, cabe refletir a respeito do comportamento de tais restrições vis a vis as naturais e constantes mudanças do cenário urbano e do próprio modus vivendi de seus cidadãos e nesse sentido, não podemos deixar de considerar as escolhas que os cidadãos fazem ao definir o locus e o modus de sua moradia que, muitas das vezes, estão relacionados às normas que a legislação urbana (incluindo aqui, as restrições urbanísticas convencionais) desenha para um determinado bairro ou região.
Há, no entanto, situações em que as restrições urbanísticas convencionais podem não mais fazer sentido para a região que, por evidente descaracterização, revela o anacronismo das restrições. Voltando a citar Hamid Bdine e Hamid Bdine Neto:
A natureza permanente da restrição em muitos casos colide com a situação fática que pode revelar, em alguns casos, a total impossibilidade de que elas sejam respeitadas ou que possam ser restabelecidos os limites e as proibições originais. Foi o que ocorreu, por exemplo, com a Avenida Brasil em São Paulo, objeto do parecer do professor Antonio Junqueira de Azevedo invocado neste trabalho.
Para Hely Lopes Meirelles, as restrições legais decorrem das normas edilícias e têm supremacia sobre as convencionais, de maneira que as “derrogam quando o interesse público exigir, alterando as condições iniciais do loteamento, quer para aumentar as limitações originárias, quer para liberalizar as construções e usos até então proibidos”.
E prossegue aduzindo que “as restrições convencionais impostas pelo loteador, mais limitativas do que as restrições legais em vigor, devem prevalecer sobre estas porque se entende que o empreendedor imobiliário desejou efetuar uma urbanização superior àquela permitida na área” (Direito de construir. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 137).
E sobre a não perpetuidade das restrições urbanísticas convencionais, Reinaldo Velloso dos Santos traz para o debate, a visão holística e sistemática que se deve ter ao tratar da eficácia e prevalência das restrições:
“a autonomia do loteador, manifestada por ocasião do arquivamento do contrato-padrão no Registro de Imóveis, não implica prerrogativa de caráter absoluto e perpétuo. Sua liberdade em estabelecer restrições ao direito de propriedade alheio está limitada pelo ordenamento jurídico” 6
Tratando da questão do “ordenamento jurídico” de caráter urbanístico, imperioso lembrar dos ensinamentos do Professor José Afonso da Silva:
“as leis urbanísticas são de Direito Público, protetoras, pois, do interesse geral da comunidade, que não admite derrogações pela vontade particular. Se as convenções particulares pudessem prevalecer, em qualquer hipótese, sobre as leis urbanísticas, teríamos o interesse particular superpondo-se sobre o interesse público, o que é inadmissível.” 7
AS RESTRIÇÕES URBANÍSTICAS CONVENCIONAIS: OPORTUNIDADE PARA APROFUNDAR O SEU ENTENDIMENTO NO PROCESS0
O tema relacionado à prevalência das restrições urbanísticas convencionais vem sendo levado ao Judiciário do qual, trazemos algumas decisões:
Do Superior Tribunal de Justiça - Resp nº 302.906/SP, 2ª Turma, 26-8-2010, Rel. Min. Herman Benjamin, segue ementa oficial:
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E URBANÍSTICO. LOTEAMENTO CITY LAPA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. RESTRIÇÕES URBANÍSTICO-AMBIENTAIS CONVENCIONAIS ESTABELECIDAS PELO LOTEADOR. ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL EM FAVOR DE TERCEIRO, DE NATUREZA PROPTER REM. DESCUMPRIMENTO. PRÉDIO DE NOVE ANDARES, EM ÁREA ONDE SÓ SE ADMITEM RESIDÊNCIAS UNIFAMILIARES. PEDIDO DE DEMOLIÇÃO. VÍCIO DE LEGALIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ALVARÁ. IUS VARIANDI ATRIBUÍDO AO MUNICÍPIO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA NÃO-REGRESSÃO (OU DA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO) URBANÍSTICO-AMBIENTAL. VIOLAÇÃO AO ART. 26, VII, DA LEI 6.766/79 (LEI LEHMANN), AO ART. 572 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 (ART. 1.299 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002) E À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. ART. 334, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VOTO-MÉRITO.
Do Voto do Ministro Relator, destacamos:
“4. As restrições urbanístico-ambientais, ao denotarem, a um só tempo, interesse público e interesse privado, atrelados simbioticamente, incorporam uma natureza propter rem no que se refere à sua relação com o imóvel e aos seus efeitos sobre os não-contratantes, uma verdadeira estipulação em favor de terceiros (individual e coletivamente falando), sem que os proprietários sucessores e o próprio empreendedor imobiliário original percam o poder e a legitimidade de fazer respeitá-las. Nelas, a sábia e prudente voz contratual do passado é preservada, em genuíno consenso intergeracional que antecipa os valores urbanístico-ambientais do presente e veicula as expectativas imaginadas das gerações vindouras.
(...)
8. As cláusulas urbanístico-ambientais convencionais, mais rígidas que as restrições legais, correspondem a inequívoco direito dos moradores de um bairro ou região de optarem por espaços verdes, controle do adensamento e da verticalização, melhoria da estética urbana e sossego.”
Do Conselho Superior da Magistratura - Parecer 236/2007-E, acolhido em 13/07/2007 pelo Desembargador Gilberto Passos de Freitas, Corregedor-Geral da Justiça de São Paulo, verificamos o seguinte:
Registro de Imóveis - Loteamento - Requerimento de averbação de desdobro de lote - Restrição urbanística do loteamento publicada no registro predial, que veda a subdivisão de lotes - Prevalência da restrição convencional à aprovação municipal do desdobro (Processos CG nºs 29/2006 e 453/2006; CSM, Apelações Cíveis nºs 22.300-0/0 e 63.641-0/6) - Irrelevância da anuência do loteador e de sociedade de amigos de bairro, fora do quadro adequado para alteração ou cancelamento da restrição - Averbação indeferida - Recurso não provido.
Sem prejuízo dessa posição adotada pelo Judiciário no sentido de prestigiar a prevalência e aplicação das restrições urbanísticas convencionais, verifica-se uma flexibilização sobre o tema como podemos observar da decisão proferida pela MM. Juíza da 1ª Vara de Registros Públicos desta Capital em um pedido de providências (Processo Digital nº: 1057371-32.2019.8.26.0100) que abordou a questão do cancelamento das restrições da qual transcrevemos os seguintes trechos:
“As cláusulas restritivas impostas pelo loteador, como bem lembrado pelo Oficial do 5º Registro de Imóveis, citando o Min. Herman Benjamin no REsp 302.906, são “mais rígidas que as restrições legais, correspondem a inequívoco direito dos moradores de um bairro ou região de optarem por espaços verdes, controle do adensamento e da verticalização, melhoria da estética urbana e sossego.
Ainda que não haja o dever de o registrador verificar o cumprimento da restrição, conforme item 191 do Cap. XX das NSCGJ8 , uma vez inseridas na transcrição ou matrícula do imóvel, tais cláusulas passam a ser de conhecimento público, não podendo os adquirentes alegar desconhecimento ou que se trata de convenção particular, não extensível a novos compradores, justamente porque o registro público gera a presunção de legitimidade dos dados dele constantes até que seja cancelado. Não obstante a impossibilidade do cancelamento por nulidade de pleno direito no presente caso, cumpre mencionar que a E. Corregedoria Geral de Justiça já permitiu o cancelamento administrativo quando efetivamente demonstrada a descaracterização do loteamento, fazendo com que as cláusulas já não tenham mais eficácia. Cito o processo nº 791/04, de relatoria do então MMº Juiz Assessor Luís Paulo Aliende Ribeiro:
“Registro de Imóveis - Averbação - Pretensão de cancelamento de restrição convencional constante do contrato padrão inscrito em face da descaracterização da proposta inicial do loteamento - Situação de fato, referente a parcelamento antigo, comprovada, no caso, por elementos tabulares inequívocos - Desnecessidade de dilação probatória e demonstração da inocorrência de ofensa a interesse de terceiros que viabilizam, na hipótese, a excepcional utilização da via administrativa - Recurso não provido.
‘Esta é a orientação geral, cuja manutenção se impõe, pois somente na via jurisdicional, mediante contraditório, é que, em regra, se viabiliza a constatação desses dois requisitos, quais sejam, a comprovação da descaracterização da proposta inicial do parcelamento e a inocorrência de ofensa ao direito de terceiros.
A situação fática e registrária expressa nos presentes autos revela, no entanto, seja por estar tabular e documentalmente comprovada, de modo a evidenciar a desnecessidade de produção de outras provas, a flagrante descaracterização, na referida quadra, da proposta inicial do loteamento, seja em função dos termos em que redigida a própria restrição convencional, expressa no sentido de que instituída em favor dos terrenos contíguos, limitando aos terrenos da mencionada quadra o interesse na manutenção da restrição, excepcional hipótese de viabilidade da utilização da via administrativa para o reconhecimento da descaracterização da proposta inicial do empreendimento, a autorizar o atendimento da pretensão da recorrida e o levantamento, na quadra, da restrição imposta, há quase meio século, pelo loteador.’ Como visto, são requisitos essenciais para o cancelamento administrativo a comprovação inequívoca da descaracterização da proposta de parcelamento e inexistência de prejuízos a terceiros. E tais requisitos, no presente caso, não foram comprovados.
Em outra decisão também de S. Exa., Dra. Tania Mara Ahualli (Processo 1091082-67.2015.8.26.0100 - Pedido de Providências, 1ª Vara de Registros Públicos desta Capital), o cancelamento das restrições se deu com base no princípio da razoabilidade. Para tanto, S. Exa. cita neste processo, outro Pedido de Providências que resultou no cancelamento das restrições. Vejamos:
“No mesmo sentido, o Processo nº 1125254- 69.2014.8.26.0100, desta 1ª Vara de Reg. Públicos, de sentença por mim prolatada: ”REGISTRO DE IMÓVEIS - Pedido de Providências - cancelamento de averbação com cláusula restritiva - concordância do Oficial e do Ministério Público - pedido deferido.”(...) Determinar que continuasse vigente a averbação feita em 1.959, sob outra realidade urbana, que impedisse a construção em um bairro hoje altamente urbanizado e sem norma legal que proíba o cancelamento, seria atentar contra a razoabilidade”.
Enfim, muito há de se debater e analisar sobre as restrições urbanísticas convencionais, seja no que se refere aos benefícios que trazem com a implantação de uma qualidade urbanística diferenciada na ocupação do solo urbano, seja na necessidade de se construir um canal constante de comunicação com a população para que se possa, quando necessário, debater e apurar os ajustes que devam ser feitos nas restrições de modo a que a Cidade possa bem cumprir com suas funções sociais.
1 Art. 9o Orientado pelo traçado e diretrizes oficiais, quando houver, o projeto, contendo desenhos, memorial descritivo e cronograma de execução das obras com duração máxima de quatro anos, será apresentado à Prefeitura Municipal, ou ao Distrito Federal, quando for o caso, acompanhado de certidão atualizada da matrícula da gleba, expedida pelo Cartório de Registro de Imóveis competente, de certidão negativa de tributos municipais e do competente instrumento de garantia, ressalvado o disposto no § 4o do art. 18.
(. . .)
§ 2o - O memorial descritivo deverá conter, obrigatoriamente, pelo menos: I - a descrição sucinta do loteamento, com as suas características e a fixação da zona ou zonas de uso predominante; II - as condições urbanísticas do loteamento e as limitações que incidem sobre os lotes e suas construções, além daquelas constantes das diretrizes fixadas; (...)
2 Art. 26. Os compromissos de compra e venda, as cessões ou promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do art. 18 e conterão, pelo menos, as seguintes indicações: (...) VII - declaração das restrições urbanísticas convencionais do loteamento, supletivas da legislação pertinente.
3 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito de Construir, 9ªedição, pag. 82, Editora Malheiros.
4 *Publicado originalmente por Revista Opinião Jurídica - ed. 5 - 2017 - Coordenada por José Horácio Cintra Gonçalves Pereira e Jaques Bushatsky.
5 “Art. 54. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações: (...) III – averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em Lei; e (...)
Parágrafo único. Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel. ”
6 SANTOS, Reinaldo Velloso. “Cidades sustentáveis e a revisão das restrições convencionais de loteamentos”. Revista de Direito Imobiliário”. Vol. 86. Ano 42. P. 133-150. São Paulo:ED, RT, jan-jun. 2019. p. 141. 7 DA SILVA, José Afonso. Direito urbanístico brasileiro.3ª ed.rev., SP, Malheiros, 2000.
8 Nota inserida pelo subscritor do presente: 191. Todas as restrições presentes no loteamento, impostas pelo loteador ou pelo Poder Público serão mencionadas no registro do loteamento. Não caberá ao oficial, porém, fiscalizar sua observância.